ADI 2446, saiba mais.
O STF suspendeu, e não tem previsão para retomar, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADI n° 2446, interposta pela CNC – Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo. A finalidade da ADI n° 2446 é discutir a constitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar 104 de 2001 que influencia diretamente o sistema tributário brasileiro, principalmente quando se trata da economia fiscal, da carga tributária e, até mesmo, da atuação do agente fiscal.
O referido artigo adicionou o parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional que, em seu caput, trata da existência e dos efeitos do fato gerador. O parágrafo único, trazido pela Lei Complementar 104 de 2001, determina que a autoridade administrativa tem o poder de desconsiderar os atos e os negócios jurídicos praticados nas situações em que haja dissimulações diante da ocorrência do fato gerador ou, até mesmo, da natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
A CNC utiliza os argumentos de que o parágrafo único do artigo 116 do CTN desobedece aos princípios constitucionais, são eles: separação dos poderes, legalidade bem como estrita legalidade e tipicidade que estão previstos, respectivamente, nos artigos 2°, 5°, inciso II, artigo 37 e inciso I do artigo 150, todos assegurados pela Constituição Federal. Em seu argumento, a CNC alega que o referido dispositivo permite que a autoridade fiscal tribute fato gerador que, além de não estar previsto em lei, simplesmente não aconteceu.
Ademais, é dito que o parágrafo único em questão é responsável por introduzir no direito tributário brasileiro uma interpretação econômica que, inclusive, tem como resultado a implementação da tributação por analogia. Assim, torna-se permitido e possível que o agente fiscal tenha experiências como legislador, já que as lacunas legais são preenchidas de acordo com meras interpretações analógicas.
O voto da Ministra Carmén Lúcia é composto por uma exposição de motivos que acontece através da apresentação das razões pelas quais o parágrafo único do artigo 116 do CTN não desobedece aos princípios constitucionais da legalidade, estrita legalidade, separação dos poderes e tipicidade. A Ministra informa que, não há que se falar em interpretação econômica e nem tributação por analogia, tanto que o dispositivo em questão está no Código Tributário Nacional, Capítulo IV, denominado de ‘’Interpretação e Integração da Legislação Tributária’’.
Acrescenta, também, que existe diferença entre elisão e evasão fiscal de modo a atestar a constitucionalidade do parágrafo único do artigo 116 do CTN e afirmar que a validade do artigo em questão não impede o planejamento tributário.
Neste sentido, no Direito Tributário Brasileiro, a evasão fiscal é ilícita, pois ela busca diminuir a incidência tributária através de meios escusos, isto é, de fraudes, simulações e omissões. Diferentemente, surge a elisão fiscal que é o verdadeiro planejamento tributário, pois através dela busca-se maneiras lícitas de pagar menos tributos o que não deixa de ser nitidamente vantajoso. Assim, a evasão fiscal é o ato tributário praticado com abuso enquanto que, a elisão fiscal é a busca pelas vias legítimas para pagar menos tributos.
No voto, a ministra apresenta o seu posicionamento sobre expressão ”norma antielisão” que é utilizada pela doutrina para caracterizar a adição do parágrafo único ao artigo 116. De acordo com o seu entendimento, a expressão é equivocada uma vez que a elisão fiscal é permitida enquanto que, somente, a evasão fiscal é proibida. Logo, a ministra se manifesta no sentido de repelir a expressão ”norma antielisão”, porque ela é contrária à assertiva de que o planejamento tributário é lícito e constitucional.
O Ministro Ricardo Lewandowski, se posicionou no sentido de que o objetivo do parágrafo único do artigo 116 do CTN foi conferir para a autoridade administrativa a competência para desconsiderar atos que, comprovadamente, são contrários ao direito tributário brasileiro. Porém, apesar de tal afirmação, o Ministro informa que somente o poder judiciário pode declarar, através da alegação de simulação, a nulidade de atos ou negócios jurídicos.
Ressalta-se que, em seu voto, o Ministro Lewandowski também diz que o dispositivo legal, que é pauta da ADI 2446, não prejudica o planejamento tributário.
Informa-se, ainda, que o Ministro Alexandre de Moraes, inicialmente estava em concordância com o voto da Ministra Carmén Lúcia. No entanto, após tomar conhecimento do posicionamento do Ministro Ricardo Lewandowski, mudou de ideia e, por fim, acabou por concordar com o Ministro Lewandowski.
Os ministros Marco Aurélio Mello, Luiz Fux, Edson Fachin e Gilmar Mendes se posicionaram a favor da tese apresentada pela Ministra Carmén Lúcia. Os ministros Luís Roberto Barroso, Nunes Marques e Rosa Weber ainda não votaram e não há previsão para a divulgação dos votos, da suspensão por data indeterminada do julgamento da ADI 2446.
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