Em resumo: Cessão de mão de obra no Simples Nacional é vedada pelo art. 17, XII, da LC 123/2006, e a fiscalização não olha o contrato, olha a realidade. Ou seja, se sua empresa manda gente para trabalhar sob comando do cliente, o risco de exclusão retroativa, multas e cobrança previdenciária é concreto. Portanto, não importa o que diz o papel.
Pra você entender de cara:
| O que muda | O que isso significa pra você |
|---|---|
| Fisco analisa a operação, não o contrato | Escrever “prestação de serviço” no papel não salva ninguém |
| Subordinação ao cliente = cessão | Se o cliente manda nos seus empregados, você virou fornecedor de gente |
| Exclusão pode ser retroativa | O tombo vem com anos de cobrança acumulada, aqui é onde o bicho pega |
| Algumas atividades têm exceção parcial | Limpeza, vigilância e construção civil ficam no Simples, mas pagam INSS à parte |
| Planejamento resolve antes do problema | Reorganizar agora custa menos que pagar autuação depois |
Aristóteles já dizia que a essência de uma coisa não está no nome que lhe damos, está na sua natureza. Pois é. No direito tributário brasileiro, essa lição de 2.400 anos continua valendo. Afinal, você pode chamar de “prestação de serviço” o quanto quiser. Porém, se na prática sua empresa apenas despacha trabalhadores para obedecer ordens do cliente, o Fisco vai enxergar cessão de mão de obra. E aí, meu amigo, o Simples Nacional vira uma bomba-relógio.
Eu vejo isso toda semana, por exemplo. Empresário convicto de que está protegido porque o contrato fala em “serviço especializado”. Então chega a fiscalização e descobre que os empregados usam crachá do cliente, recebem ordens do gerente do cliente, seguem escala do cliente. Como resultado, o contrato vira papel de pão.
O Que A Lei Realmente Proíbe Sobre Cessão De Mão De Obra No Simples?
A vedação está no art. 17, inciso XII, da Lei Complementar nº 123/2006. O texto é direto: empresas que realizam cessão ou locação de mão de obra não podem permanecer no Simples Nacional. Logo, quem se enquadra nessa situação está exposto desde o primeiro dia.
Agora, tem um detalhe que muita gente confunde. Em primeiro lugar, a lei não proíbe serviço que usa trabalhadores, na verdade, proíbe o fornecimento de trabalhadores como produto. São coisas completamente diferentes. Para ilustrar: uma construtora que ergue um prédio usa dezenas de operários, mas entrega uma obra. Em contrapartida, uma empresa que manda auxiliares administrativos para sentar na cadeira do cliente e obedecer o supervisor dele? Essa, de fato, está vendendo gente, não serviço.
Eu te digo com tranquilidade: embora a linha entre uma coisa e outra pareça fina no papel, na prática a distância entre permanecer no Simples e ser excluído retroativamente é brutal.
O legislador pensou nisso lá atrás. Basicamente, a ideia era impedir que empresas funcionassem como intermediadoras de mão de obra barata, já que isso gera distorção concorrencial e drena arrecadação previdenciária. Segundo dados do IBPT, a sonegação previdenciária custa ao Brasil mais de R$ 100 bilhões por ano. Por isso, a fiscalização sobre cessão é uma das frentes para fechar essa torneira.
Como A Fiscalização Descobre Que É Cessão E Não Prestação De Serviço?
O auditor não lê contrato com lupa, pelo contrário, ele observa o dia a dia. Especificamente, três sinais acendem a luz vermelha: disponibilização de trabalhadores na estrutura do cliente, subordinação operacional ao tomador e, principalmente, ausência de autonomia técnica da empresa prestadora.
Falei hoje com um cliente que trouxe exatamente esse dilema. Tratava-se de uma empresa de “suporte operacional”, com 40 funcionários distribuídos em três clientes. Todos usavam e-mail corporativo do contratante. Além disso, cumpriam escala definida pelo gerente do contratante. Inclusive, participavam de reuniões internas do contratante. No papel, prestação de serviço. Na prática, no entanto, o cliente tinha comprado uma folha de pagamento terceirizada.
Por essa razão, eu costumo aplicar um teste simples, e ele nunca falha:
Se todos os seus empregados faltassem amanhã, o cliente saberia executar o serviço sozinho?
Se a resposta for sim, então você tem um problema sério. Porque isso significa que o know-how é do cliente, não seu. Em outras palavras, sua empresa só fornece braços. E braço sem cérebro próprio, no direito tributário, é cessão.
Olha, o princípio da primazia da realidade, previsto no art. 9º da CLT e aplicado por extensão ao campo tributário, diz exatamente isso: os fatos prevalecem sobre os documentos. Dessa forma, contrato frágil é desconsiderado com uma canetada.
Qual A Diferença Entre Obrigação De Resultado E Disponibilização De Mão De Obra?
Obrigação de resultado é quando sua empresa assume um objetivo concreto, por exemplo, executar uma obra, implantar um sistema ou manter um equipamento. Nesse caso, o cliente compra o resultado, não as horas do seu funcionário. Portanto, isso é compatível com o Simples Nacional, conforme a LC 123/2006.
Disponibilização de mão de obra, por outro lado, é o oposto. O contrato gira em torno de número de pessoas, horas trabalhadas, presença contínua. Assim, o cliente, na prática, gerencia os trabalhadores como se fossem seus.
Essa diferença não é semântica, ao contrário, é estrutural. É como a diferença entre comprar um bolo pronto e alugar o confeiteiro. No primeiro caso, você quer o bolo. No segundo, entretanto, você quer controlar o profissional. O Fisco enxerga essa distinção com uma clareza que, consequentemente, surpreende muitos empresários.
Pra mim, essa questão vai além do técnico, na verdade é filosófica. A própria definição econômica de empresa exige a combinação de capital, trabalho e organização para gerar valor. Quando você tira a organização e a autonomia técnica, o que sobra não é empresa. É, simplesmente, agência de empregos fantasiada.
Alguns gatilhos que a fiscalização identifica com facilidade, segundo a própria Instrução Normativa RFB nº 2.110/2022, são: empregados usando uniforme do tomador, cumprimento de escala definida pelo contratante, bem como ordens diretas de gestores do cliente e substituição imediata de trabalhadores a pedido do tomador.
Existem Exceções Para Algumas Atividades No Simples?
Sim, mas com ressalva importante. Atividades como construção civil, limpeza, vigilância e conservação podem permanecer no Simples mesmo em dinâmica semelhante à cessão. Contudo, nesses casos, a Contribuição previdenciária patronal não entra no DAS, isto é, precisa ser recolhida separadamente, conforme art. 18, §5º-C, da LC 123/2006.
Na prática, portanto, parte da vantagem tributária evapora. A empresa fica formalmente no Simples, mas paga INSS patronal por fora. É como estar num rodízio e ter que pagar a bebida separada, ou seja, o “tudo incluso” deixa de ser tudo incluso.
Muitos empresários, aliás, só descobrem essa pegadinha quando a autuação chega. E aí, naturalmente, o impacto financeiro já atravessou anos.
O Que Fazer Para Proteger Minha Empresa Desse Risco?
Antes de tudo, manter supervisão própria no local, estabelecer escopos fechados de trabalho, adotar indicadores de desempenho e, sobretudo, formalizar metodologia operacional. Em síntese, o cliente deve contratar sua capacidade empresarial, não sua folha de pagamento.
Começa pelo objeto social, por exemplo. Descrições genéricas como “apoio operacional” ou “serviços gerais” já levantam suspeita antes mesmo de qualquer fiscalização. Por outro lado, empresas bem assessoradas descrevem execução técnica, responsabilidade operacional e entrega mensurável.
Depois, vem o contrato. Nada de cobrar por hora ou por cabeça. Em vez disso, cobre por escopo, por entrega, por resultado. E, principalmente, garanta que a gestão técnica esteja documentada na sua empresa, não terceirizada para o cliente.
Se o modelo de negócio depende de equipe fixa dentro do contratante, com contratos longos e dinâmica operacional do tomador, então insistir no Simples pode não ser estratégia. Pode ser, na realidade, apenas adiamento de um problema. Uma Migração planejada de regime tributário, nesse caso, pode custar menos que uma autuação retroativa.
“Em 43 anos de advocacia, nunca vi uma empresa quebrar por planejar demais. Vi centenas, porém, quebrarem por planejar de menos.”
Perguntas Que Recebo No Escritório
Minha Empresa Mantém Vínculo CLT Com Os Empregados. Isso Não Basta Para Provar Que Não É Cessão?
Não, de forma alguma. O vínculo CLT com a prestadora é irrelevante para a fiscalização tributária. Na verdade, o que define cessão de mão de obra no Simples Nacional é quem exerce o poder de comando sobre os trabalhadores no dia a dia, e não quem assina a carteira.
Se Eu Evitar A Palavra “Cessão” No Contrato, Estou Protegido?
De jeito nenhum. Isso porque o princípio da primazia da realidade faz com que os fatos prevaleçam sobre qualquer redação contratual. Sendo assim, auditor experiente ignora o rótulo e vai direto na operação.
A Exclusão Retroativa Do Simples Pode Pegar Quantos Anos?
A exclusão pode retroagir ao início da irregularidade. Na prática, as autuações costumam alcançar os últimos 5 anos, cobrando diferenças de tributos, contribuições previdenciárias e também multas, tudo corrigido. Quando chega, enfim, o valor já é expressivo.
Empresa De Tecnologia Que Aloca Desenvolvedores No Cliente Também Corre Esse Risco?
Corre, sim. Especialmente se os desenvolvedores trabalham sob gestão do cliente, seguem metodologia do cliente e respondem ao líder técnico do cliente. Nessa situação, a fiscalização pode enquadrar como cessão — independentemente do setor.
Reflexão Final
Montesquieu escreveu que as leis inúteis enfraquecem as leis necessárias. Pois bem, a vedação à cessão de mão de obra no Simples não é lei inútil. Pelo contrário, é mecanismo de equilíbrio. O problema, todavia, é que muitos empresários só percebem a seriedade da regra quando o auto de infração bate na porta.
O Simples foi criado para simplificar, e não para acomodar modelos incompatíveis com sua lógica. Dessa maneira, empresas que crescem precisam, periodicamente, olhar no espelho tributário e perguntar: afinal, estou onde deveria estar?
Eu sempre digo aos meus clientes: a verdadeira inteligência empresarial está em antecipar cenários, nunca em reagir a fiscalizações.
Se você leu até aqui, é porque esse assunto te toca de alguma forma. Talvez sua empresa mantenha equipes dentro de clientes. Ou talvez você já tenha desconfiado de que algo não está redondo no enquadramento. Seja qual for o caso, eu gosto de conversar sobre isso. Entre em contato comigo e marque um horário. Vai ser bom trocar essa ideia com você.
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