Quantas vezes você já se perguntou se a movimentação de mercadorias entre suas próprias filiais deveria, de fato, gerar tributação? Durante décadas, essa foi uma das maiores controvérsias do sistema tributário brasileiro. A Lei Complementar 204/2023 chegou para encerrar esse capítulo, mas trouxe consigo novos desafios que merecem análise cuidadosa. Compreender essas mudanças é fundamental para não continuar pagando tributos indevidos por desconhecimento ou má orientação. Neste artigo, examinaremos os contornos dessa legislação e suas implicações práticas para o contribuinte.
O Contexto: Da ADC 49 à Nova Lei
Para entender a Lei Complementar 204/2023, é preciso retroceder alguns passos. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, firmou posicionamento histórico: declarou inconstitucional a incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
A decisão partiu de uma premissa simples, porém poderosa: não há circulação jurídica de mercadorias quando um bem sai de um estabelecimento para outro da mesma empresa. Sem mudança de titularidade, não há fato gerador. O imposto, afinal, incide sobre a circulação econômica, não sobre mero deslocamento físico.
O STF modulou os efeitos dessa declaração, estabelecendo que a nova interpretação valeria a partir de janeiro de 2024. Coube ao legislador complementar regulamentar a matéria, especialmente no que tange à transferência dos créditos acumulados nas operações anteriores.
Foi nesse cenário que nasceu a Lei Complementar 204/2023, publicada em 29 de dezembro de 2023. Uma lei que, como tantas outras em matéria tributária, chegou apressada no fim do ano, quase como presente de Natal com endereçamento dúbio.
As Principais Alterações na Lei Kandir
A nova legislação alterou o artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), estabelecendo, de forma expressa, que não ocorre fato gerador do ICMS na saída de mercadorias de estabelecimento para outro de mesma titularidade.
Vale observar que essa previsão veio acompanhada de mecanismo para assegurar a manutenção dos créditos relativos às operações anteriores. O legislador compreendeu que, sem essa garantia, o contribuinte seria penalizado pela sistemática não cumulativa do imposto.
Nas transferências interestaduais, o crédito passa a ser assegurado de duas formas complementares. Primeiro, pela unidade federada de destino, mediante transferência de crédito limitada às alíquotas interestaduais aplicáveis sobre o valor atribuído à operação. Segundo, pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos das operações anteriores e aqueles transferidos ao estabelecimento destinatário.
Essa estrutura visa preservar o crédito integral do contribuinte, distribuindo-o entre os estados envolvidos conforme a sistemática interestadual já conhecida.
O Veto Presidencial e Sua Derrubada
O projeto de lei que deu origem à LC 204/2023 previa, em seu §5º do artigo 12, que o contribuinte poderia optar por equiparar a transferência a uma operação tributada. Seria uma faculdade, não uma obrigação.
O Presidente da República vetou esse dispositivo, argumentando que a facultatividade traria insegurança jurídica, dificultaria a fiscalização e abriria margem para elisão ou evasão fiscal. Razões que, confesso, sempre me pareceram mais retóricas que substanciais.
Em 28 de maio de 2024, o Congresso Nacional derrubou o veto presidencial. A promulgação ocorreu em 13 de junho do mesmo ano. Com isso, o §5º do artigo 12 passou a integrar plenamente a Lei Kandir, restabelecendo a opção do contribuinte.
Agora, portanto, cabe à empresa escolher: pode simplesmente transferir a mercadoria sem incidência de ICMS, mantendo os créditos conforme a sistemática do §4º; ou pode equiparar a operação àquelas sujeitas ao imposto, destacando o ICMS com base nas alíquotas internas (operações dentro do estado) ou interestaduais (operações entre estados).
A Antinomia com o Convênio ICMS 178/2023
Aqui reside um dos pontos mais delicados da questão. Antes mesmo da publicação da LC 204/2023, o CONFAZ editou o Convênio ICMS 178/2023, que estabeleceu a obrigatoriedade da transferência de créditos nas remessas interestaduais.
Perceba a contradição: enquanto a lei complementar faculta, o convênio obriga. E não se trata de mera divergência interpretativa. São comandos normativos diametralmente opostos.
Diante dessa antinomia, parece-me claro que deve prevalecer a lei complementar. Por força do artigo 146, III, da Constituição Federal, cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de legislação tributária. Convênios, por sua natureza infralegal, não podem contrariar disposições de lei complementar.
Os estados, contudo, têm regulamentado a matéria de formas diversas. São Paulo, por exemplo, editou o Decreto 68.243/2023, aplicando o Convênio 178/2023 para transferências interestaduais, mas tratando como opcional a transferência de créditos nas remessas internas. Outros estados seguiram caminhos próprios.
Essa fragmentação normativa cria um ambiente de insegurança que o contribuinte conhece bem. Como dizia Pontes de Miranda, “onde há duas interpretações possíveis, a administração sempre escolhe a que mais lhe convém”. Cabe ao empresário precaver-se.
Estratégias Práticas para o Contribuinte
Diante desse cenário, algumas reflexões estratégicas se impõem. A escolha entre destacar ou não o ICMS nas transferências não deve ser automática. Depende de análise caso a caso, considerando a situação específica de cada estabelecimento.
Se o estabelecimento de origem possui créditos acumulados significativos e dificuldade de utilizá-los (seja por limitações da legislação estadual, seja pela natureza de suas operações), pode ser mais vantajoso manter esses créditos na origem e não realizar a transferência.
Por outro lado, se o estabelecimento de destino necessita de créditos para fazer frente a seus débitos, a opção pela equiparação à operação tributada pode ser o caminho mais racional.
Fique de olho também na questão dos benefícios fiscais. Empresas que gozam de incentivos estaduais precisam avaliar cuidadosamente como a nova sistemática impacta a fruição desses benefícios. A falta de incidência pode, em alguns casos, prejudicar o aproveitamento de créditos presumidos ou outorgados.
A documentação fiscal merece atenção redobrada. Embora o ENCAT tenha informado que não há alterações na emissão de notas fiscais eletrônicas, a forma de escrituração e os procedimentos de controle interno devem ser revistos. O erro na documentação pode transformar um planejamento legítimo em contingência tributária.
Conclusão
A Lei Complementar 204/2023, especialmente após a derrubada do veto presidencial, representa avanço importante na racionalização do ICMS. Ao reconhecer que transferências entre estabelecimentos do mesmo titular não configuram fato gerador e ao facultar ao contribuinte a escolha pela equiparação, a lei devolve ao empresário certo grau de autonomia na gestão tributária.
Contudo, como ocorre com frequência em nosso sistema tributário, a lei chegou incompleta. Lacunas quanto à base de cálculo, conflitos com convênios anteriores e regulamentações estaduais díspares criam ambiente de incerteza que demanda cautela.
A prudência recomenda análise individualizada, considerando a realidade operacional de cada empresa. Consulte seu contador e seu advogado tributarista. O custo dessa assessoria é infinitamente menor que o risco de autuações futuras.
Como nos ensina o Eclesiastes, há tempo para todo propósito debaixo do céu. Este é o tempo de planejar com sabedoria.
A LC 204/2023 é apenas um dos instrumentos que podem livrar sua empresa de pagamentos indevidos. Para uma compreensão mais ampla sobre os erros que ainda levam muitos empresários a recolher ICMS desnecessariamente em operações entre filiais, convido você a ler nosso artigo principal: ICMS em Transferência Entre Filiais: Por Que Muitos Empresários Ainda Pagam o Que Não Devem.
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