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Em tempos de incertezas tributárias que assolariam até mesmo os personagens de Cervantes em seus labirintos manchegos, o Supremo Tribunal Federal acaba de trazer uma luz de racionalidade ao caótico sistema do ICMS. A decisão proferida no Recurso Extraordinário 1426271, com repercussão geral reconhecida no Tema 1.266, representa muito mais do que uma simples definição de marcos temporais para cobrança tributária. Trata-se, em essência, de uma reafirmação solene de que mesmo no Brasil, onde o cipoal tributário parece desafiar as leis da física, os princípios constitucionais ainda encontram guarida na mais alta Corte do país.
Como alguém que há quatro décadas navega pelas águas turbulentas do contencioso tributário brasileiro, observo nesta decisão um raro momento de clareza jurídica em meio ao nevoeiro que historicamente envolve o ICMS e suas infinitas mutações. Portanto, cabe-nos destrinchar cada nuance desta decisão histórica que, como veremos, pode significar economia de milhões para empresas que tiveram a prudência de questionar judicialmente a cobrança precipitada do DIFAL em 2022.
O Labirinto do DIFAL: Quando a Complexidade Se Torna Confisco
Para compreendermos a magnitude desta decisão, precisamos primeiro entender o monstro tributário que batizamos de DIFAL, essa criatura nascida da Emenda Constitucional 87 de 2015. O Diferencial de Alíquotas do ICMS surgiu com propósito aparentemente nobre: equilibrar a arrecadação entre o estado de origem da mercadoria e o estado de destino, quando a operação envolve consumidor final não contribuinte do imposto.
Na prática, entretanto, o que testemunhamos foi um espetáculo digno das piores tradições do nosso federalismo fiscal predatório. Cada estado, interpretando à sua maneira os silêncios da legislação complementar que tardou anos para ser editada, criou suas próprias regras de cobrança. Consequentemente, empresas que operavam em âmbito nacional viram-se reféns de 27 interpretações distintas sobre o mesmo tributo, transformando a gestão tributária em exercício de adivinhação que faria inveja aos oráculos de Delfos.
Ademais, a situação se agravou dramaticamente em 2022, quando finalmente foi promulgada a Lei Complementar 190, em 4 de janeiro daquele ano. Os estados, sedentos por receita e interpretando literalmente o texto legal, passaram a exigir o DIFAL imediatamente. Ignoraram, porém, um princípio fundamental que qualquer estudante de primeiro ano de Direito Tributário conhece: A anterioridade nonagesimal, aquele escudo constitucional que protege o contribuinte contra cobranças açodadas e permite planejamento financeiro mínimo.
A Anterioridade Nonagesimal: Escudo Constitucional Contra o Açodamento Fiscal
A anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal, não é mero capricho do legislador constituinte. Como ensina a filosofia aristotélica do meio-termo virtuoso, trata-se de mecanismo que busca equilibrar a necessidade arrecadatória do Estado com o direito fundamental do contribuinte de se planejar financeiramente antes de ser surpreendido por nova ou majorada exação tributária.
Durante décadas de atuação no contencioso administrativo e judicial tributário, testemunhei inúmeras vezes a tentativa dos fiscos estaduais de atropelar este princípio com argumentos que beiram o sofisma. Alegam urgência na arrecadação, crise fiscal, necessidade de investimentos públicos. Entretanto, como bem pontua o filósofo tomista, o fim não justifica os meios quando os meios violam princípios fundamentais da ordem jurídica.
No caso específico da LC 190/2022, o STF já havia se manifestado anteriormente na ADI 7066, julgada em 29 de novembro de 2023. Naquela oportunidade, a Corte Suprema estabeleceu que, embora a própria lei complementar previsse início de vigência imediata, o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal deveria ser respeitado. Portanto, a LC 190/2022, sancionada em 4 de janeiro de 2022, somente poderia produzir efeitos a partir de 5 de maio de 2022.
A Decisão do STF: Três Pilares de Segurança Jurídica
O julgamento do RE 1426271, concluído em 17 de outubro de 2025 na sessão virtual do STF, trouxe uma tese de repercussão geral que pode ser dividida em três pilares fundamentais. Cada um destes pilares merece análise detida, pois suas implicações práticas alcançarão milhares de empresas em todo território nacional. Aliás, compreender Como decisões com repercussão geral funcionam e impactam processos tributários em todo o país é essencial para qualquer empresário que opera no Brasil.
Primeiro pilar: o Supremo declarou constitucional o artigo 3º da Lei Complementar 190/2022, que estabelece o prazo de vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal. Em linguagem menos jurídica, isso significa que a própria lei já previa o intervalo de 90 dias, e tal previsão não viola a Constituição. Pelo contrário, a respeita integralmente. Este reconhecimento é fundamental porque encerra de vez qualquer argumento de que a cobrança poderia ter início imediato.
Segundo pilar: a Corte validou as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 mas antes da LC 190/2022, desde que seus efeitos sejam diferidos para o momento de entrada em vigor da lei complementar. Esta modulação temporal é crucial pois reconhece que os estados agiram legitimamente ao legislar sobre a matéria, porém não poderiam exigir o tributo antes que a norma geral estivesse plenamente vigente. Similarmente ao que ocorre na construção de um edifício, os estados prepararam o alicerce normativo, mas somente poderiam ocupar o imóvel após sua conclusão com a LC 190/2022.
Terceiro pilar (e aqui reside a grande vitória dos contribuintes): o STF modulou os efeitos da decisão para proteger especificamente as empresas que ajuizaram ação judicial questionando a cobrança do DIFAL até a data de julgamento da ADI 7066, ou seja, até 29 de novembro de 2023. Essas empresas, que tiveram a prudência e a coragem de desafiar a voracidade fiscal, ficam livres do pagamento retroativo do DIFAL relativo ao exercício de 2022.
Implicações Práticas: Quem Ganha e Quem Perde Nesta Batalha Tributária
Como resultado desta decisão histórica, o cenário tributário brasileiro ganha contornos mais nítidos. Empresas que comercializam produtos ou serviços para consumidores finais não contribuintes do ICMS em outros estados agora têm clareza absoluta sobre suas obrigações. A insegurança jurídica que reinava soberana até então cede espaço para previsibilidade normativa.
Para aquelas empresas que ingressaram na Justiça até o marco temporal de 29 de novembro de 2023, a decisão representa economia potencialmente milionária. Considerando que estamos falando de todo o exercício de 2022, os valores envolvidos podem ser substanciais, especialmente para grandes varejistas online e empresas de comércio eletrônico que realizam vendas interestaduais em larga escala.
Por outro lado, empresas que recolheram o DIFAL em 2022 sem questionar judicialmente encontram-se em situação mais delicada. A decisão do STF não estabeleceu modulação que permitisse a elas pleitear restituição do indébito. Entretanto, existem Estratégias jurídicas para recuperar tributos pagos indevidamente, especialmente quando há vícios formais nas cobranças ou quando se pode demonstrar a ilegalidade da exigência por fundamentos autônomos.
Ademais, a decisão reforça algo que sempre defendi em meus 40 anos de advocacia tributária: a judicialização preventiva, quando fundamentada em sólidos argumentos jurídicos, constitui ferramenta legítima e muitas vezes essencial de defesa patrimonial. Não se trata de beligerância contra o Estado, mas de exercício constitucional do direito de petição e de acesso ao Poder Judiciário.
Lições Para o Futuro: A Reforma Tributária e o Fantasma do DIFAL
Esta decisão do STF sobre o ICMS DIFAL ganha relevância ainda maior quando a contextualizamos no cenário da reforma tributária em curso. Com a progressiva substituição do ICMS pelo IBS (Imposto sobre Bens e Serviços), poderíamos imaginar que discussões como esta se tornariam obsoletas. Entretanto, devido à longa transição prevista entre 2026 e 2033, o ICMS ainda convive com o novo sistema durante quase uma década.
Durante esse período de transição, questões como o DIFAL continuarão pulsantes. Por essa razão, a tese firmada pelo STF no Tema 1.266 serve não apenas para pacificar litígios passados, mas também para orientar a aplicação futura de regras similares. O respeito à anterioridade nonagesimal, reafirmado de forma categórica pela Corte, funciona como bússola para legisladores estaduais que porventura sintam-se tentados a açodamentos fiscais.
Além disso, a decisão envia mensagem inequívoca aos fiscos estaduais: a urgência arrecadatória não autoriza atropelos constitucionais. Como bem ensina a tradição filosófica que remonta a Tomás de Aquino, a lei injusta não é verdadeira lei, e a cobrança tributária que desrespeita garantias fundamentais do contribuinte padece de vício insanável.
O Que Fazer Se Sua Empresa Está Envolvida Nesta Questão
Diante desta decisão do STF, empresas encontram-se em diferentes situações que exigem análises jurídicas específicas. Para aquelas que ajuizaram ação até 29 de novembro de 2023 e mantêm o processo em andamento, a orientação é clara: utilizar a decisão do STF para requerer a extinção das execuções fiscais relativas ao DIFAL de 2022, apresentando nos autos a tese de repercussão geral do Tema 1.266.
Já para empresas que recolheram administrativamente o DIFAL em 2022 sem questionamento judicial, o cenário mostra-se mais complexo. A modulação de efeitos estabelecida pelo STF não contemplou especificamente o direito de repetição de indébito para estes casos. Entretanto, isso não significa necessariamente impossibilidade absoluta de recuperação desses valores. Uma análise caso a caso pode revelar fundamentos jurídicos autônomos que sustentem pedidos de restituição, especialmente se houver vícios formais nas cobranças realizadas pelos estados.
Por fim, empresas que não questionaram judicialmente mas que enfrentam autuações fiscais posteriores referentes ao DIFAL de 2022 devem apresentar defesa administrativa robusta, invocando a decisão do STF e demonstrando que a cobrança retroativa viola os princípios constitucionais reafirmados pela Suprema Corte.
Conclusão: Quando o Direito Triunfa Sobre o Arbítrio
A decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 1426271 representa, sobretudo, uma vitória da racionalidade jurídica sobre a improvisação fiscal que há décadas caracteriza a gestão do ICMS no Brasil. Ao reafirmar solenemente o princípio da anterioridade nonagesimal e proteger contribuintes que exerceram seu legítimo direito de acesso à Justiça, o STF resgata a confiança no sistema tributário como espaço onde ainda vigoram regras claras e previsibilidade normativa.
Como tributarista que acompanhou de perto a saga do DIFAL desde sua concepção na EC 87/2015, celebro esta decisão não por espírito litigioso, mas por compromisso com a segurança jurídica. Um sistema tributário justo não é aquele que favorece contribuintes ou fisco, mas sim aquele que estabelece regras claras, respeita princípios constitucionais e permite que os agentes econômicos planejem suas atividades com razoável grau de previsibilidade.
Portanto, que esta decisão sirva de precedente e inspiração para futuras deliberações do STF em matéria tributária. E que os legisladores, tanto federais quanto estaduais, aprendam a lição fundamental: o respeito aos princípios constitucionais tributários não é obstáculo à arrecadação, mas sim condição essencial para que a tributação se exerça de forma legítima, eficiente e compatível com uma sociedade verdadeiramente democrática.
VOCÊ ESTÁ ENVOLVIDO EM DISCUSSÃO SOBRE ICMS DIFAL?
Se sua empresa recolheu DIFAL em 2022 ou enfrenta autuações fiscais relacionadas a este tema, não deixe de buscar análise jurídica especializada. Em meus 40 anos de advocacia tributária, testemunhei inúmeros casos onde a diferença entre sucesso e fracasso residiu na qualidade técnica da defesa apresentada.
SUA EMPRESA PAGOU DIFAL EM 2022 OU ESTÁ SENDO AUTUADA?
Esta decisão do STF pode representar economia de milhões para seu negócio. Mas a janela de oportunidade é limitada.
Situações que exigem ação imediata:
✓ Judicializou até nov/2023? Podemos extinguir as cobranças agora
✓ Pagou sem questionar? Analisamos possibilidade de restituição
✓ Recebeu autuação? Defesa fundamentada na tese do STF
✓ Opera vendas interestaduais? Revisão preventiva de passivos
Em 40 anos de contencioso tributário, aprendi: timing é tudo.
“Quatro décadas provando que tributação justa não é utopia – é direito constitucional bem defendido.”
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